En droit de la fonction publique, le Conseil d’État a toujours affirmé assez clairement le caractère dérogatoire et subsidiaire du recours aux contractuels (Conseil d’État, avis du 25 septembre 2013, Mme Sadlon, n° 365139, point 2).

Cela étant, force est de constater que le recours au contrat administratif constitue désormais un mode courant d’occupation des emplois publics, qui a supplanté les autres agents non titulaires : au moment du recrutement comme en cours de carrière, le contrat de droit administratif présente l’intérêt de la souplesse. Par exemple, il permet de fixer une rémunération qui s’écarte de la grille indiciaire. Les contractuels sont dans une situation juridique mixte : à la fois contractuelle, mais aussi, ce qui est juridiquement surprenant pour les agents, légale et réglementaire vis-à-vis de leur administration, ce qui entraîne des effets importants en contentieux.

Ainsi, lorsqu’il se prononce sur la légalité du recrutement d’un agent non titulaire, le juge ne peut se borner à se fonder sur les termes du contrat signé par l’intéressé, comme l’a confirmé le tribunal administratif de Lille dans ce jugement du 15 septembre 2026, en décidant qu’un agent contractuel ne peut être recruté sur un emploi qui n’a pas été préalablement créé.

Le 22 avril 2024, le centre de gestion de la fonction publique territoriale du Nord a recruté Madame B en qualité d’attachée principale contractuelle pour occuper l’emploi permanent de directrice adjointe au sein du pôle prévention santé travail pour une durée de trois ans, du 29 avril 2024 au 28 avril 2027.

À compter du 29 avril 2024, date de sa prise de fonctions, Madame B a donc travaillé pour le centre de gestion de la fonction publique territoriale du Nord en qualité de directrice adjointe au sein du pôle prévention santé travail.

Le 21 juin 2024, dans le cadre du contrôle de légalité, le contrat de Madame B a été reçu par la préfecture du Nord.

Afin de régulariser la situation, le centre de gestion a pris une troisième délibération le 14 octobre 2024. D’après le centre de gestion, cette délibération a bien créé l’emploi litigieux, mais force est de constater que son objet est l’ajustement des emplois permanents, et notamment le recensement des créations de postes permanents de l’établissement.

Le 9 décembre 2024, convaincu de l’illégalité de ce contrat, le préfet du Nord a, par déféré, demandé au tribunal administratif de Lille de l’annuler.

À l’appui de sa demande, le préfet soutenait que, du fait de sa transmission tardive à la préfecture, le contrat était illégal, qu’il avait été conclu en méconnaissance de l’article 2-3 du décret du 15 février 1988 relatif aux agents contractuels de la fonction publique territoriale et du 2° de l’article L. 332-8 du Code général de la fonction publique.

Aussi et surtout, ce poste de directrice adjointe au sein du pôle prévention santé travail n’avait pas été créé par une délibération préalable du conseil d’administration, en méconnaissance de l’article L. 313-1 du Code général de la fonction publique.

Le tribunal a annulé le contrat du 22 avril 2024, compte tenu du manque de précision des deux délibérations concernées, du 10 décembre 2010 et du 4 décembre 2023.

En effet, d’une part, la délibération du 10 décembre 2010 avait pour objet de créer un poste dans le cadre d’emplois des attachés territoriaux. Toutefois, cette délibération ne comportait aucun détail sur les emplois visés, de sorte qu’elle ne pouvait valoir création de l’emploi de directrice adjointe du pôle prévention santé travail.

D’autre part, la délibération du 4 décembre 2023 avait pour objet d’approuver une révision du tableau des effectifs permanents supposant la création de 12 postes à temps complet, au sein du pôle prévention santé travail, de conseiller en prévention des risques professionnels, d’infirmiers en santé travail, d’infirmier coordinateur, d’assistant médical et de psychologue, et d’autoriser le recrutement de contractuels pour pourvoir plusieurs postes, dont celui de directeur adjoint du pôle prévention santé travail.

Quant à la délibération du 14 octobre 2024, elle ne pouvait être regardée comme valant création du poste litigieux, dans la mesure où cette création devait nécessairement être préalable au recrutement effectué pour l’occuper.

De plus, l’autorisation donnée par le conseil d’administration du centre de gestion au recrutement de ce dernier poste par la voie contractuelle ne valait pas création du poste de directrice adjointe du pôle prévention santé travail.

Les deux délibérations antérieures au recrutement avaient donc soit créé de manière trop générale un poste d’attaché, soit seulement autorisé le recrutement de contractuels.

Pour le tribunal, autoriser le recrutement ne vaut pas création de l’emploi au sens de l’article L. 313-1 du Code général de la fonction publique.

Aussi et surtout, la délibération du 14 octobre 2024, intervenue après le recrutement, ne pouvait régulariser le vice : la création de l’emploi devait nécessairement être préalable ; le contrat est donc annulé.