SEM Energie: contrôle des délibérations des collectivités associées (CAA Bordeaux, 24 novembre 2020)

Par Stéphanie Gandet – Avocat associé

Les SEM interviennent dans un nombre varié de domaines, et de plus en plus dans celui de la production et la commercialisation d’énergie, soit directement soit au travers de sociétés commerciales.

Il n’est pas rare en pratique de voir certains de ces projets se heurter à des obstacles relevant du droit des collectivités territoriales.

Cela rend parfois l’intervention des collectivités assez ardue si elles prennent pas gardent au respect des procédures.

L’exemple jugé par la Cour administrative d’appel de Bordeaux (en appel d’un jugement du Tribunal administratif de Basse-Terre en Guadeloupe, CAA Bordeaux, 4e chambre, 24 nov. 2020, n° 18BX03606) est ici intéressant de ce point de vue.

Légalité d’une délibération communale autorisant une SEML à élargir son objet social

En effet, a été jugée la légalité de la délibération d’un conseil municipal d’une commune qui avait autorisé une société d’économie mixte communale (la Semsamar) à modifier son objet social, afin notamment de l’élargir aux énergies renouvelables, et à créer ou prendre des participations dans onze sociétés dans le cadre de cette activité nouvelle.

Cette délibération avait été contestée par un déféré préfectoral.

La Cour rejette successivement chaque argument contre la délibération et rappelle que une société d’économie mixte locale peut prendre des participations dans le capital d’une autre société commerciale ou créer une société commerciale, dès lors que cette opération s’inscrit en complémentarité par rapport à son objet social et que ses collectivités actionnaires ont donné leur accord.

Ainsi la Cour motive sa décision sur chaque point de la façon suivante:

« En premier lieu, le préfet fait valoir qu’aux termes de l’article L. 1521-1 du code général des collectivités territoriales, les communes, départements et régions peuvent créer des SEML « dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi », et soutient que cela impose une adéquation entre les compétences des collectivités actionnaires d’une SEML et l’objet social de la SEML. En l’espèce, les activités de la Semsamar relatives notamment à l’aménagement, la construction et le soutien au développement économique, relèvent également de la commune de Basse-Terre compétente dans ces domaines, en vertu de la clause de compétence générale qu’elle tient de l’article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales, l’article L. 2224-32 du même code lui donnant par ailleurs expressément compétence pour produire des énergies renouvelables. Le moyen doit, par suite, être écarté.

Ensuite:

Le préfet de la Guadeloupe fait valoir que l’activité relative à la production d’énergie renouvelable que la Semsamar souhaite exercer ne serait pas circonscrite à la Guadeloupe et serait ainsi contraire aux dispositions précitées de l’article L. 2253-1 du code général des collectivités territoriales. Toutefois, cet article est relatif à la prise de participations directe d’une commune dans le capital d’une société commerciale, mais ne concerne pas les prises de participation des sociétés d’économies mixtes dans d’autres sociétés. Or, la délibération en litige n’a pas pour objet d’autoriser la prise de participations de la commune de Basse-Terre dans une société commerciale mais d’y autoriser la Semsamar, conformément à l’article L. 1524-5 avant dernier alinéa du code général des collectivités territoriales. Par suite, le moyen doit être écarté”.

Application des règles de commande publique au contrat de réalisation d’un projet ENR

Par ailleurs, si le fait pour une SEML de confier la réalisation d’un projet à une société, peut, dans certains cas, entraîner l’application des règles de la commande publique, tel n’est pas le cas de la prise de participations, qui n’implique aucune relation contractuelle entre les deux sociétés

En effet, la Cour estime que si :

“le préfet soutient que la prise de participations de la Semsamar dans des sociétés anonymes serait illégale car contraire au droit de la concurrence et au droit de la commande publique […] Toutefois, une société d’économie mixte locale peut prendre des participations dans le capital d’une autre société commerciale ou créer une société commerciale, dès lors que cette opération s’inscrit en complémentarité par rapport à son objet social et que ses collectivités actionnaires ont donné leur accord. Par ailleurs, si le fait pour une SEML de confier la réalisation d’un projet à une société, peut, dans certains cas, entraîner l’application des règles de la commande publique, tel n’est pas le cas de la prise de participations, qui n’implique aucune relation contractuelle entre les deux sociétés. En l’espèce, l’objet de la délibération attaquée n’est pas d’autoriser la Semsamar à confier la réalisation d’un projet déterminé à une société, et donc de conclure un contrat avec des sociétés intervenant dans le domaine des énergies renouvelables, mais uniquement de l’autoriser à prendre des participations dans ces sociétés. Par suite, et à supposer, comme le soutient le préfet, que les futurs contrats conclus par la SEM avec les sociétés créées seront soumis au droit de la commande publique, le moyen doit être écarté »