Dans le contexte mouvementé de la réglementation des ENR, la publication au Journal officiel ce week end d’un décret modifiant le régime de l’autorisation d’exploiter pourrait apparaître comme une simplification de la réglementation (Décret n° 2011-1893 du 14 décembre 2011 modifiant le décret n° 2000-877 du 7 septembre 2000 relatif à l’autorisation d’exploiter les installations de production d’électricité, JORF n°0293 du 18 décembre 2011 page 21405, texte n° 21). 

On se gardera pourtant d’un excès d’optimisme tant cette modification s’opère en réalité à la marge, et procède davantage d’une communication  destinée à désamorcer une des critiques pouvant être faites à l’égard du traitement actuel des ENR…

L’instauration d’une « autorisation d’office » et la suppression du régime de la déclaration

Le décret définit son objet de la façon suivante: 

« l’article 88 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement introduit à l’article L. 311-6 du code de l’énergie une disposition permettant d’autoriser d’office certaines installations de production d’électricité de puissance inférieure à un seuil dépendant du type d’énergie utilisée et fixé par décret en Conseil d’Etat. Cet article a également supprimé le régime de déclaration au ministre chargé de l’énergie qui s’appliquait aux installations de moins de 4,5 mégawatts.

Le présent décret met en oeuvre la suppression du régime de déclaration et définit le régime d’autorisation d’office en fixant un seuil de puissance à certaines filières de production : 12 mégawatts pour le photovoltaïque, la biomasse, le biogaz et la géothermie ; 30 mégawatts pour l’éolien ; 4,5 mégawatts pour les installations utilisant des combustibles fossiles. Cette mesure de simplification administrative a pour but de favoriser le développement des moyens de production renouvelables« .

Ainsi, le régime de l’autorisation d’exploiter, régi par le décret n°2000-877 du 07 septembre 2000 prévoit dorénavant qu’en application du premier alinéa de l’article L. 311-6 du code de l’énergie, toute installation de production d’électricité utilisant l’un des types d’énergie ci-dessous est réputée autorisée dès lors que sa puissance installée est inférieure ou égale au seuil fixé pour ce type d’énergie, soit :

― installations utilisant l’énergie radiative du soleil : 12 mégawatts ;

― installations utilisant l’énergie mécanique du vent : 30 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, l’énergie dégagée par la combustion ou l’explosion de matières non fossiles d’origine animale ou végétale : 12 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, l’énergie dégagée par la combustion ou l’explosion de biogaz : 12 mégawatts ;

― installations utilisant l’énergie des nappes aquifères ou des roches souterraines : 12 mégawatts ;

― installations qui valorisent des déchets ménagers ou assimilés, à l’exception des installations utilisant le biogaz : 12 mégawatts ;

― installations utilisant, à titre principal, des combustibles fossiles : 4,5 mégawatts.

Une précision est importante: le décret ajoute que pour l’application des seuils, la puissance à prendre en compte est, pour les installations de production disposant d’un même point de livraison unique aux réseaux publics d’électricité, la somme de leurs puissances installées.

Une simplification inaboutie

Si de prime abord on peut se réjouir de l’instauration de cette autorisation d’office et de la suppression du régime déclaratif, cela ne peut faire oublier que la simplification de cette énième strate réglementaire aurait pu être encore être approfondie. L’éolien représente en la matière le meilleur exemple de la multiplication des autorisations d’administratives, dont les objets respectifs peuvent s’entrecouper (permis de construire, autorisation ICPE, autorisation d’exploiter au titre de la loi de 2000 etc…). 

Le Gouvernement le sait: l’instauration du régime ICPE en laissant subsister le régime de l’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité peut relever d’une erreur d’appréciation sur laquelle le juge administratif devra se pencher. 

Le décret publié au JO le 18 décembre n’efface pas cette incohérence juridique…

Stéphanie Gandet

Avocat au Barreau de Lille

Green Law Avocat